Direzione Generale
Settore Partecipazioni Comunali
n.
ord. 204
2009 08117/064
CITTÀ DI TORINO
DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO COMUNALE 15
DICEMBRE 2009
(proposta dalla G.C. 24 novembre 2009)
Testo coordinato ai sensi dell'art. 44 comma 2 del
Regolamento del Consiglio Comunale
Convocato il Consiglio
nelle prescritte forme sono intervenuti nell'aula consiliare del Palazzo
Civico, oltre al Presidente CASTRONOVO Giuseppe ed al Sindaco CHIAMPARINO
Sergio, i Consiglieri:
|
ANGELERI Antonello BONINO Gian Luigi BUSSOLA Cristiano CANTORE Daniele CAROSSA Mario CASSANO Luca CASSIANI Luca CENTILLO Maria Lucia CERUTTI Monica CUGUSI Vincenzo CUNTRO' Gioacchino FERRARIS Giovanni Maria |
FURNARI Raffaella GALLO Domenico GALLO Stefano GANDOLFO Salvatore GENISIO Domenica GIORGIS Andrea GOFFI Alberto GRIMALDI Marco LAVOLTA Enzo LO RUSSO Stefano LOSPINUSO Rocco OLMEO Gavino |
PETRARULO Raffaele RAVELLO Roberto Sergio SALINAS Francesco SCANDEREBECH Federica SILVESTRINI Maria
Teresa TEDESCO Giuliana TROIANO Dario TROMBINI Claudio TRONZANO Andrea VENTRIGLIA Ferdinando ZANOLINI Carlo |
In totale, con il Presidente ed il Sindaco, n. 37 presenti,
nonché gli Assessori: BORGIONE Marco - DEALESSANDRI Tommaso - SBRIGLIO Giuseppe
- VIANO Mario.
Risultano assenti i
Consiglieri: CALGARO Marco - COPPOLA Michele - CUTULI Salvatore - FERRANTE
Antonio - GALASSO Ennio Lucio - GENTILE Lorenzo - GHIGLIA Agostino -
LEVI-MONTALCINI Piera - LONERO Giuseppe - MAURO Massimo - MORETTI Gabriele -
PORCINO Gaetano - RATTAZZI Giulio Cesare - SALTI Tiziana.
Con la partecipazione del Vicesegretario Generale PICCOLINI
dr.ssa Carla.
SEDUTA PUBBLICA
Proposta
del Vicesindaco Dealessandri.
Ad oggi la società ha un capitale sociale, interamente
pubblico, di Euro 345.533.761,65 diviso in n. 5.352.963 azioni del valore
nominale di Euro 64,55 cadauna, ed è partecipata dal Comune di Torino,
direttamente per una quota pari al 42,64% ed indirettamente per una quota del
22,67%, da altri Comuni soci facenti parte dell'ATO 3 - Torinese (19,22%) e
dalla società C.I.D.I.U. a capitale pubblico (15,32%), oltre le restanti azioni
proprie (0,14%).
L'Autorità d'Ambito n. 3 "Torinese" (A.T.O. n. 3)
con provvedimento n. 173 in data 27 maggio 2004 deliberava, tra l'altro, di
affidare a SMAT S.p.A. (e ad ACEA Pinerolese Industriale S.p.A.), ai sensi dell'articolo
113, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 267/2000, la titolarità della gestione del
servizio idrico integrato nel territorio del medesimo ambito territoriale
ottimale n. 3 "Torinese" con scadenza al 31 dicembre 2023.
Il Gruppo SMAT attualmente gestisce le fonti
d'approvvigionamento idrico, gli impianti di potabilizzazione e distribuzione
di acqua potabile, le reti di raccolta, depurazione e riuso dei reflui urbani,
per un bacino d'utenza che alla fine del 2006 ha raggiunto 212 Comuni e oltre 2
milioni di abitanti serviti.
Il Gruppo garantisce sempre la qualità e la continuità del
servizio in tutto il territorio servito e assicura la costante salvaguardia
delle risorse idriche e dell'ambiente grazie ad un sistema produttivo e
gestionale tra i più avanzati e moderni in Europa e nel Mondo.
Attraverso il miglioramento continuo e la valorizzazione delle
proprie risorse, SMAT opera come un sistema flessibile e finalizzato a
mantenere ed elevare costantemente i già eccellenti standard di qualità
dell'acqua e di servizio alla clientela servita.
Si ricorda che l'affidamento diretto ai sensi dell'articolo
113 comma 5 lettera c) del T.U.EE.LL. trova la sua giustificazione nel possesso
da parte di SMAT dei requisiti previsti per tale fattispecie e precisamente:
a) il capitale sociale è a totale
partecipazione pubblica;
b) l'ente pubblico
titolare del capitale sociale esercita sulla società un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi;
c) la società
realizza la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti
pubblici che la controllano.
Con lettera del 14 aprile 2009 prot. 22943/09 l'Autorità per
la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture invitava
l'ATO 3 Torinese ed il legale rappresentante della società SMAT S.p.A a porre
in atto le misure necessarie per conformare la gestione "in house"
del servizio idrico integrato alle disposizione di legge e alla giurisprudenza
prevalente in materia, secondo gli indirizzi forniti dall'Autorità stessa con
propria deliberazione n. 24 del 1 aprile 2009 (con la quale si deliberava in
merito al procedimento volto ad accertare l'osservanza della normativa per
l'affidamento del servizio idrico integrato). Con la stessa nota si invitava,
altresì, l'Autorità d'Ambito ed il soggetto Gestore ad indicare le precise
modalità ed i termini per dare esecuzione agli indirizzi forniti dall'Autorità
di Vigilanza stessa e contenute nella predetta deliberazione n. 24 entro il
termine di sessanta giorni dal ricevimento della succitata lettera.
Il Consiglio dell'Autorità di Vigilanza, a seguito di
un'indagine conoscitiva sul settore
delle risorse idriche, con deliberazione n. 16 del 7 maggio 2008
disponeva l'avvio di un procedimento volto ad accertare l'osservanza della
normativa per l'affidamento del servizio idrico integrato (nel seguito SII) nei
casi in cui le Autorità d'Ambito avevano disposto lo stesso in favore di
società completamente pubbliche.
Dell'avvio del procedimento veniva data comunicazione ai
soggetti interessati, contestualmente all'invio di copia della stessa
deliberazione n. 16 e con nota successiva, la Direzione Vigilanza Lavori,
chiedeva, al fine di svolgere la necessaria attività istruttoria, specifiche
informazioni alle Autorità d'Ambito.
Successivamente, acquisita la documentazione da parte dei
soggetti interessati, l'Autorità, sulla base dei dati forniti e delle verifiche
istruttorie, si esprimeva con deliberazione n. 52 del 26 novembre 2008,
notificata a tutti gli interessati, la quale sintetizzava le risultanze delle
verifiche degli affidamenti del servizio di gestione del SII.
Con schede costituenti parte integrante della richiamata
deliberazione n. 52, l'Autorità aveva inoltre formulato specifiche osservazioni
relative ai singoli casi esaminati.
Nel comunicare le risultanze istruttorie ai soggetti
interessati (Autorità d'Ambito e Gestori), la Direzione Vigilanza Lavori
chiedeva di fornire puntuali informazioni e di comunicare eventuali
provvedimenti adottati, in esito alle osservazioni formulate dall'Autorità, per
rendere l'affidamento conforme alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza
in materia di servizio idrico integrato.
A seguito del riscontro alle richieste formulate, la Direzione
Vigilanza Lavori concludeva l'istruttoria e la rimetteva al Consiglio
dell'Autorità del 1 aprile 2009 per le deliberazioni di competenza.
Per quanto riguarda la società SMAT S.p.A., l'Autorità di
Vigilanza, riteneva necessaria la
modifica dell'articolo 3.5 dello Statuto, in particolare l'espressione
"costituisca la parte più importante dell'attività svolta" deve
essere sostituita con la precisazione che il SII deve "costituire attività
prevalente, nei termini stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria.".
Per dare esecuzione a quanto richiesto dall'Autorità di
Vigilanza con lettera del 13 maggio 2009 veniva convocata l'Assemblea Ordinaria
dei soci della società SMAT S.p.A. per il giorno 25 maggio 2009 ore 11,00 per
discutere e deliberare sul seguente ordine del giorno:
- Atto
Integrativo della Convenzione di servizio dell'1 ottobre 2004 tra Autorità
d'Ambito n. 3 Torinese e SMA Torino S.p.A.: approvazione;
- Comunicazione
in merito alla proposta di modifica di Statuto sociale come richiesto dalla
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
(A.V.C.P.).
In detta sede veniva deliberato di rinviare ad una successiva
assemblea straordinaria l'approvazione della proposta di modifica dell'articolo
3.5 dello Statuto sociale come richiesto dall'Autorità per la Vigilanza sui
Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, in quanto, trattandosi di
modifica dello Statuto, doveva essere convocata un'apposita assemblea
straordinaria.
La proposta di modificazione dell'articolo 3 punto 5 dello
Statuto di SMAT proposta a seguito dell'intervento dell'Autorità di Vigilanza
sui Contratti pubblici merita alcune riflessioni.
Non pare che possa rientrare tra le competenze dell'Autorità
la richiesta di modificazioni statutarie di società che gestiscono servizi
pubblici locali "in house". Infatti il Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.163 del 12
aprile 2006) attribuisce all'Autorità le seguenti funzioni e competenze:
- vigila sui
contratti pubblici, anche regionali, per garantire correttezza e trasparenza
nella scelta del contraente, di economicità ed efficienza nell'esecuzione dei
contratti e per garantire il rispetto della concorrenza nelle procedure di
gara;
- vigila
sull'osservanza della legislazione per verificare la regolarità degli
affidamenti e l'economicità di esecuzione dei contratti, accertando che da
questi non derivi pregiudizio per il pubblico erario;
- segnala al
Governo ed al Parlamento gravi inosservanze della normativa o la sua distorta
applicazione;
- formula al Governo
proposte di modifiche alla legislazione che disciplina i contratti pubblici ed
al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti proposte per la revisione del
regolamento applicativo del Codice;
- presenta al
Governo ed al Parlamento una relazione annuale nella quale si evidenziano le
disfunzioni riscontrate nel settore dei contratti pubblici;
- vigila sul sistema di qualificazione delle
imprese operanti nel settore dei lavori pubblici;
- formula pareri
non vincolanti su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure
di gara.
Nell'ambito della propria attività l'Autorità ha, inoltre,
poteri sanzionatori e ispettivi in relazione ai quali può:
- richiedere
documenti, informazioni e chiarimenti alle stazioni appaltanti ed agli
operatori economici;
- disporre
ispezioni, anche su richiesta motivata con la eventuale collaborazione della
Guardia di Finanza e di altri organi dello Stato;
- disporre
perizie, analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in
ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria;
- trasmettere gli
atti ed i propri rilievi agli organi di controllo ed agli organi
giurisdizionali competenti, in caso di irregolarità rilevanti;
- irrogare
sanzioni pecuniarie per sanzionare: le inottemperanze agli obblighi di
collaborazione da parte dei soggetti pubblici e privati, la trasmissione di
informazioni e di documentazione false, la mancata trasmissione dei requisiti
di partecipazione alle gare da parte delle imprese alle stazioni appaltanti e
le società organismo di attestazione (SOA).
In particolare si precisa che la recente normativa in materia
ha attribuito all'Autorità Garante della concorrenza e del mercato rilevanti
poteri nell'ambito degli affidamenti "in house", potendo la stessa
esprimere parere circa la sussistenza dei presupposti per attuare la deroga
all'affidamento dei servizi pubblici locali.
Per quanto riguarda la proposta formulata dall'Autorità di
Vigilanza di modifica dell'articolo 3 punto 5 dello Statuto sociale della SMAT
nei termini che seguono: "attività prevalente nei termini stabiliti dalla
Giurisprudenza comunitaria", detta modifica non è pertinente atteso che la
giurisprudenza in generale non assume il carattere della positività, carattere
proprio del diritto, inteso come "insieme delle norme".
Infatti la giurisprudenza non è menzionata tra le fonti del
diritto, che rivestono il carattere della generalità e dell'astrattezza, e ciò
si spiega in quanto il potere giudiziario è stato tradizionalmente distinto
rispetto al potere legislativo.
Inoltre, l'esclusione di una potestà normativa in capo alla
magistratura trova riscontro nel principio dei limiti soggettivi del giudicato.
La sentenza ha efficacia esclusivamente tra le parti del giudizio (ed i loro
successori) ma non rispetto ai terzi (2909 Codice Civile). Il nostro
ordinamento inoltre ignora il principio della vincolatività dei precedenti
(stare decisis). Il giudice non è tenuto ad uniformarsi ad altre sentenze sia
che si tratti di sentenze emesse da lui stesso sia che si tratti di sentenze
emesse da altri giudici.
È da rilevare tuttavia che le sentenze nella prassi tendono a
formare orientamenti costanti e che il giudice si adegua a tali orientamenti.
Occorre dunque prendere atto che la giurisprudenza, pur non
essendo come tale fonte del diritto, concorre alla formazione di esso ed ai
fini dell'applicazione della norma.
Allo stesso modo la Giurisprudenza Comunitaria, soprattutto
all'inizio della vita della Comunità Europea prima e dell'Unione Europea poi,
ha concorso a produrre il diritto comunitario ma non può considerarsi diritto
positivo.
Ciononostante l'evoluzione normativa in materia di servizi
pubblici locali richiede comunque un adeguamento statutario per le società che
gestiscono servizi "in house" e pertanto si rende necessario partire
dal dato positivo della norma attualmente vigente in materia e cioè
dall'articolo 23 bis del D.L. 112/2008 così come modificato dall'articolo 15
del D.L. 135/2009, convertito in legge con modificazioni dalla Legge n.
166/2009 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 in data 24 novembre
2009, che precisa al comma 3: "In deroga alle modalità di affidamento
ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di
peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale
interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti
dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta "in house" e,
comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di
controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla
stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.".
Sulla scia di tale norma che richiama espressamente i principi
della disciplina comunitaria si propone di modificare l'articolo 3 punto 5 del
vigente Statuto sociale di SMAT S.p.A. che attualmente recita: "3.5. La
società può realizzare e gestire i servizi rientranti nel proprio oggetto anche
per conto di terzi, pubblici o privati, senza vincolo di territorialità, in
regime di appalto o concessione, ferma la necessità, in caso di affidamento del
servizio idrico integrato da parte dell'A.A.T.O. 3 ai sensi dell'articolo 113,
comma 5, lett. c), del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, che tale affidamento
costituisca la parte più importante dell'attività svolta" nei seguenti
termini: "3.5. La società può realizzare e gestire i servizi rientranti
nel proprio oggetto anche per conto di terzi, pubblici o privati, senza vincolo
di territorialità, in regime di appalto o concessione, ferma la necessità, in
caso di affidamento del servizio idrico integrato da parte dell'A.A.T.O. 3 ai
sensi dell'articolo 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e
che la stessa avvenga nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in
materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta
dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.".
Ad oggi, alla luce delle motivazioni sopra esposte,
considerato che la proposta di modificazione dell'articolo 3.5 del vigente
Statuto sociale della SMAT S.p.A da parte dell'Autorità di Vigilanza sui
Contratti pubblici non può essere accolta e tenuto altresì conto della
necessità di adeguare il vigente Statuto alle previsioni dell'articolo 23 bis
del Decreto Legge 112/2008, così come modificato dall'articolo 15 del Decreto
Legge 135/2009, convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 166/2009 e
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 in data 24 novembre 2009, si ritiene
necessario che la Città di Torino, quale socio della società SMAT S.p.A., e per
essa il Sindaco, o un suo delegato, partecipi alla convocanda Assemblea
Straordinaria degli azionisti per discutere e deliberare in merito alle
modificazioni dello Statuto sociale della società in oggetto.
Tutto ciò
premesso,
Dato
atto che i pareri di cui all'articolo 49 del suddetto Testo Unico sono:
favorevole sulla regolarità tecnica;
Con voti unanimi, espressi in forma palese;
PROPONE AL CONSIGLIO COMUNALE
2) di autorizzare,
per le motivazioni espresse in narrativa e che qui integralmente si richiamano,
il Sindaco o suo delegato a proporre in sede di assemblea straordinaria la
modificazione dell'articolo 3.5 del vigente Statuto sociale della SMAT S.p.A.
che attualmente recita: "3.5. La società può realizzare e gestire i
servizi rientranti nel proprio oggetto anche per conto di terzi, pubblici o
privati, senza vincolo di territorialità, in regime di appalto o concessione,
ferma la necessità, in caso di affidamento del servizio idrico integrato da
parte dell'A.A.T.O. 3 ai sensi dell'articolo 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs.
18 agosto 2000 n. 267, che tale affidamento costituisca la parte più importante
dell'attività svolta" nei seguenti termini:
"3.5. La società
può realizzare e gestire i servizi rientranti nel proprio oggetto anche per
conto di terzi, pubblici o privati, senza vincolo di territorialità, in regime
di appalto o concessione, ferma la necessità, in caso di affidamento del servizio
idrico integrato da parte dell'A.A.T.O. 3 ai sensi dell'articolo 113, comma 5,
lett. c), del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e che la stessa avvenga nel rispetto
dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla
società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti
pubblici che la controllano.".
Viene dato
atto che non è richiesto il parere di regolarità contabile, in quanto il
presente atto non comporta effetti diretti o indiretti sul bilancio;
3) di dichiarare, attesa l'urgenza, in conformità del distinto voto palese ed unanime, il presente provvedimento immediatamente eseguibile ai sensi dell'articolo 134, comma 4, del Testo Unico approvato con D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
F.to: Dealessandri
Si esprime parere favorevole sulla regolarità tecnica.
LA FUNZIONARIA IN P.O. CON DELEGA
SETTORE PARTECIPAZIONI COMUNALI
F.to Delli Colli
IL DIRIGENTE
SETTORE PARTECIPAZIONI AZIENDALI
F.to Mora
In originale firmato:
IL SEGRETARIO
Piccolini
IL PRESIDENTE
Castronovo